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형사 부장판사 출신 박태범 변호사가 알려주는 배임죄

청주 변호사, 충주 변호사님들과 협업을 하면서 얼마 전에 배임죄를 이유로 형사고소를 한 사건들이 있었습니다. 오늘은 당시 있었던 일들에 대해 정리를 하여 알려드리고자 합니다. 형사사건은 무작정 고소를 해서 무혐의가 나오는 상황이 발생하면, 오히려 나중에 입장만 난처해질 수 있기 때문에 사전에 신중한 법리검토가 필요합니다.

일단, 배임죄란 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배되는 행위에 의하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 함으로써 피해자에게 손해를 가하는 죄를 의미합니다. 우리나라 형법 제355조, 356조, 357조에서 규정하고 있는 대표적인 경제범죄로 업무상배임죄, 배임수재죄, 배임증재죄 등이 있습니다.

만약 배임죄로 인한 이득액이 5억 원 이상이 되는 경우라면 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률에 의해 가중처벌을 받게 됩니다.

배임죄의 성립요건 중 ‘재산상의 이익 취득’

대법원은, 배임죄의 주체로서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’란 타인과의 대내 관계에서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임 관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 대리권이 존재할 것을 요하지 않으며, 나아가 업무상 배임죄에서 업무의 근거는 법령, 계약, 관습의 어느 것에 의하건 묻지 않고, 사실상의 것도 포함한다고 판시합니다.

형법 제355조 제2항의 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하는 것인데, 취득한 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 범죄 성립에 영향을 미치지 아니합니다. 이득죄의 본질상 이익을 취득한 사실이 없다면 배임죄가 성립할 수는 없게 됩니다.

판례는, “배임 또는 업무상배임으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정경제범죄법’) 제3조 위반죄는 취득한 재산상 이익의 가액(이하 ‘이득액’)이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄 구성요건의 일부로 되어 있고 이득액에 따라 형벌도 매우 가중되어 있으므로, 특정경제범죄법 제3조를 적용할 때에는 취득한 이득액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나, 형벌은 책임에 기초하고 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다.”면서, “따라서 업무상배임으로 취득한 재산상 이익이 있더라도 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에는, 재산상 이익의 가액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄법 제3조를 적용할 수 없다.”고 한 바 있습니다.

재산상의 손해 발생

재산상 이익과 손해 사이에 서로 대응하는 관계가 있는 등 일정한 관련성이 있어야만 배임죄가 성립합니다. 피해자에게 손해를 가하였다고 하더라도, 자신이나 제3자가 재산상 이익을 취득한 사실이 없다면 배임죄가 성립할 수 없습니다.

입주자대표회의 회장이 열 사용요금의 납부를 위한 지출결의서의 날인을 거부함으로써 아파트 입주자들에게 그 연체료를 부담시킨 사안에서, 열 사용요금 납부연체료를 지급받은 공급업체가 연체료 상당의 재산상 이익을 취득한 것으로 볼 수 없다고 본 판례 사안이 있습니다.

회사를 대표하여 기계 제작·설치 계약의 이행에 관한 업무를 처리하는 사람이 고의로 기계 제작 의무를 이행하지 않아 계약이 해제됨으로써 상대방이 보증보험회사로부터 선급금반환 및 위약금 명목의 보험금을 수령한 사안에서, 위 보험금의 수령사실만으로 상대방이 재산상 이익을 취득하였다고 단정할 수 없다고 한 사례도 있습니다.

따라서, 만약 재산상의 손실을 야기한 임무 위배 행위가 동시에 그 손실을 보상할 만한 재산상의 이익을 준 경우에는 재산상의 손해가 있다고 할 수 없습니다.

대법원은 손해의 의미에 대해 명확히 언급을 하였는데, “재산상의 손해에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 파악하여야 한다. 그런데 재산상 손해가 발생하였다고 평가될 수 있는 재산상 실해 발생의 위험이란 본인에게 손해가 발생할 막연한 위험이 있는 것만으로는 부족하고 경제적인 관점에서 보아 본인에게 손해가 발생한 것과 같은 정도로 구체적인 위험이 있는 경우를 의미한다. 따라서 재산상 실해 발생의 위험은 구체적·현실적인 위험이 야기된 정도에 이르러야 하고 단지 막연한 가능성이 있다는 정도로는 부족하다.”고 하였습니다.

이에 따라, “병이 매매계약에 따라 취득한 권리를 행사하는 것은 체비지대장의 기재 여부와는 무관하므로 체비지대장상 취득자 란의 병 명의가 말소되었더라도 병의 갑 회사에 대한 권리가 침해되거나 재산상 실해 발생의 위험이 있다고 볼 수 없으며, 또한 갑 회사가 을 조합에 대하여 체비지 양도계약에 따른 소유권이전등기청구권 등 채권적 청구권을 행사하는 것 역시 체비지대장의 기재 여부와 무관하다는 점에서 그 명의의 말소 사실이 법률상 특별한 의미나 효과를 가진다고 보기도 어렵다”고 보았습니다.

최근에는 세종시 변호사님들과도 함께 협업을 진행하면서 형사적 법률문제를 보다 효과적으로 해결하기 위한 노하우를 제시하고 있습니다. 본 칼럼을 통해 다양한 사안별 해결책을 전부 함께 하기는 어렵지만 도움이 필요한 분들은 연락주시면 보다 구체적인 노하우를 함께 하도록 하겠습니다.

박태범 법무법인(유) 강남 대표 변호사

경기고등학교 졸업

서울대학교 법과대학 졸업

서울대학교 법학전문대학원 졸업

제18회 사법시험 합격

사법연수원 제8기

수원지방법원 판사

서울지방법원 남부지원 판사

서울형사지방법원 판사

미국 University of Washington 수학

대구고등법원 판사

서울고등법원 판사

대법원 재판연구관

부산지방법원 부장판사

인천지방법원 부장판사

서울지방법원 남부지원 부장판사

서울지방법원 부장판사

법무법인 천지인 대표 변호사

천지인 합동법률사무소 대표 변호사

법무법인 한빛 대표 변호사

법무법인 원 변호사

법무법인(유한) 강남 대표 변호사

[로리더 손동욱 기자 twson@lawleader.co.kr]

출처 : 로리더