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자격·절차 위반으로 사기죄 안되지만,

제대로 알려주지 않아도 사기죄 될 수 있어

요즘 우리 모두가 어려운 시절을 지나가고 있습니다. 많은 분들이 빚의 수렁에 빠져서 신용도가 급락하고 있고, 개인회생을 신청하는 채무자들의 수는 지속적으로 증가하고 있습니다. 여기에 사기 관련 문제 역시 늘어나면서 사기 상담 건수도 많아지고 있습니다.

그런데 적지 않은 사례에서 사기죄가 문제 되는지 명확하지 않은 경우도 있고, 불필요한 노력을 하게 되는 경우도 있는 바, 오늘은 이러한 문제에 대해 살펴보려고 합니다. 구체적인 사기 관련 문제는 사전에 세종시, 청주 등 가까운 곳의 신뢰할 수 있는 재산범죄 형사 전문 변호사에게 명확히 법률상담을 받아 본 후에 진행하시면 좋겠습니다.

1. 입찰 참가자격이나 계약 절차 위반했다고 사기죄 성립 안돼

대법원은 “피고인이 설립한 갑 주식회사는 설립 자본금을 가장납입하고, 자격증 대여자를 보유 건설기술자로 등록하는 등 자본금 요건과 기술자 보유 요건을 가장하여 전문건설업을 부정 등록한 무자격 건설업자로 전문공사를 하도급받을 수 없었음에도, 이를 바탕으로 공사 발주기관을 기망하여 특허 사용협약을 체결하고, 해당 공사를 낙찰받은 건설회사 담당자를 기망하여 하도급 계약을 체결한 후, 각 계약들에 따른 공사대금을 지급받아 편취하였다는 이유로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 및 사기죄로 기소된 사안에서, 피고인이 발주기관 또는 건설회사들로부터 공사대금을 지급받은 행위가 사기죄에서의 기망행위로 인한 재물의 편취에 해당한다고 보기 어려우므로 사기죄가 성립하지 않는다.”고 판결한 바 있습니다.

보통 자본금 요건과 기술자 보유 요건을 속이고 낙찰을 받았다면 사기죄가 성립할 것으로 오해하는 경우가 있는데, 위 판례에서 확인할 수 있는 바와 같이 이러한 경우에는 사기죄가 성립하지 않습니다.

2. 사기죄의 성립 여부는 계약 당시 기준으로 판단

대법원은 “피고인에게 일을 완성할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 일을 완성할 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 일의 대가 등을 편취할 고의가 있었는지 여부에 의하여 판단하여야 한다. 이때 법원으로서는 도급계약의 내용, 체결 경위 및 계약의 이행과정이나 결과 등을 종합하여 판단하여야 한다”고 하였습니다.

대법원은 또 “공사도급계약에서 당사자 사이에 특약이 있거나 일의 성질상 수급인 자신이 하지 않으면 채무의 본지에 따른 이행이 될 수 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한 반드시 수급인 자신이 직접 일을 완성하여야 하는 것은 아니고, 이행보조자 또는 이행대행자를 사용하더라도 공사도급계약에서 정한 대로 공사를 이행하는 한 계약을 불이행하였다고 볼 수 없다”고 판시했습니다.

3. 제대로 알려주지 않아도 사기죄 될 수 있어

소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 않는 것을 말합니다.

따라서, 중요한 것은 행위자에게 법률상 고지의무가 있었느냐인데, 이는 법령, 계약, 관습, 조리 등에 의하여 인정되는 것입니다. 이 법률상 고지의무를 인정할 것인지는 법률문제로서 주장 입증이 필요한 사항입니다. 만약, 부작위에 의한 기망행위가 문제가 된다고 하면, 이 부분에 대한 다툼이 매우 중요할 것입니다.

대법원은 “피고인이 평소 알고 지내던 화가 갑에게 돈을 주고 자신의 기존 콜라주 작품을 회화로 그려오게 하거나, 자신이 추상적인 아이디어만 제공하고 이를 갑이 임의대로 회화로 표현하게 하거나, 기존 자신의 그림을 그대로 그려달라고 하는 등의 작업을 지시한 다음 갑으로부터 완성된 그림을 건네받아 배경색을 일부 덧칠하는 등의 경미한 작업만 추가하고 자신의 서명을 하였던 상황에서, 위와 같은 방법으로 그림을 완성한다는 사실을 고지하지 아니하고 사실상 갑 등이 그린 그림을 마치 자신이 직접 그린 친작(친작)인 것처럼 전시하여 피해자들에게 그림(이하 ‘미술작품’)을 판매하고 대금 상당의 돈을 편취하였다”는 내용으로 기소된 사안에서, 무죄를 선고하였습니다.

대법원은 그 판결 이유로 “행위자에게 법률상의 고지의무를 인정하기 어렵다는 취지인바, “피고인이 미술작품의 창작과정, 특히 조수 등 다른 사람이 관여한 사정을 알리지 않은 것이 신의칙상 고지의무 위반으로서 사기죄에서의 기망행위에 해당하고 그 그림을 판매한 것이 판매대금의 편취행위라고 보려면 두 가지의 전제, 즉 미술작품의 거래에서 창작과정을 알려주는 것, 특히 작가가 조수의 도움을 받았는지 등 다른 관여자가 있음을 알려주는 것이 관행이라는 것 및 미술작품을 구매한 사람이 이러한 사정에 관한 고지를 받았더라면 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되어야 한다는 점”과 “미술작품의 거래에서 기망 여부를 판단할 때에는 미술작품에 위작 여부나 저작권에 관한 다툼이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 법원은 미술작품의 가치 평가 등은 전문가의 의견을 존중하는 사법자제 원칙을 지켜야 한다는 점”을 밝혔습니다.

위 사안의 경우 변호인들의 주장이 상당히 설득력 있게 잘 진행이 된 것으로 보이는데요, 형사절차에서는 어려운 내용의 법리이지만 집요하고 논리정연한 주장이 필요하다 하겠습니다. 특히, 무죄를 주장하거나 아니면 형사고소를 하는 경우라면, 더욱 구체적인 사례들에서 성공 경험 많은 집요한 전문 변호사와의 협력이 중요하다 하겠습니다.

박관우 변호사 [법무법인(유) 강남 부동산팀장]

고려대학교 법학과, 서울시립대 세무전문대학원 졸업

석사 논문: 불공정한 세무조사와 그 법적 구제

사법연수원 34기

경기남부경찰청 인권위원

서울특별시 정비사업 코디네이터

부동산 관련 업무 20년

정비사업전문관리업체 대표

현 법무법인(유) 강남 부동산팀 팀장

다수의 재건축,재개발 조합 자문,

부동산 관련 시공사, 신탁사 및 금융사들에 자문 중

[로리더 손동욱 기자 twson@lawleader.co.kr]

출처 : 로리더