• 목록

부동산소송 철거, 명도 과정에서 발생하는 대체집행

최근 개인적으로 청주 변호사님들과 업무를 협조하는 기회가 많이 생겨서 부동산 소송과 관련한 다양한 문제에 대한 기고를 많이 할 수 있게 되었습니다. 특히 청주, 대전, 세종 지역의 부동산 소송에서 다양한 의견을 개진할 수 있게 되어 더욱 반가운데, 오늘은 그 중에서 부동산 철거, 부동산 명도 과정에서 발생하는 대체집행에 대해 살펴보도록 하겠습니다.

작위채무의 이행방법

상대방이 이행을 하지 않으면 판결문을 받아서 강제이행을 구할 수 있습니다. 상대방이 이행을 하지 않는 채무를 대략 구분해 보면, 작위채무, 부작위채무, 의사표시 등이 있을 수 있는데, 작위채무는 해야할 일을 하고 있지 않는 경우를 의미합니다.

그리고, 강제이행에 대해 민법은 아래와 같이 규정을 하고 있습니다. 특히 제389조 제2항의 경우는 작위채무에 대한 집행방법인데, 대표적으로 “어느 부동산에서 퇴거하고, 기존 시설물을 철거하여 인도하라”라고 청구하는 경우입니다. 이러한 작위채무는 일신전속적이 아닌 것, 즉 대체성이 있는 것이어야만 합니다.

민법 제389조 (강제이행)

① 채무자가 임의로 채무를 이행하지 아니한 때에는 채권자는 그 강제이행을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 채무의 성질이 강제이행을 하지 못할 것인 때에는 그러하지 아니하다.

② 전항의 채무가 법률행위를 목적으로 한 때에는 채무자의 의사표시에 갈음할 재판을 청구할 수 있고 채무자의 일신에 전속하지 아니한 작위를 목적으로 한 때에는 채무자의 비용으로 제삼자에게 이를 하게 할 것을 법원에 청구할 수 있다.

③ 그 채무가 부작위를 목적으로 한 경우에 채무자가 이에 위반한 때에는 채무자의 비용으로써 그 위반한 것을 제각하고 장래에 대한 적당한 처분을 법원에 청구할 수 있다.

④ 전3항의 규정은 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다.

대체성은, 채권자의 입장뿐만 아니라 채무자의 입장까지 고려하여야 하고, 대체집행에서 수권결정은 채무자가 하여야 할 작위의 사실적 실현을 채무자 이외의 자가 할 수 있도록 허용하는 것에 지나지 않을 뿐 채무자의 의사표현에 관한 대리권까지 수여한 것은 아니라고 보고 있습니다. 좀 어려운 내용이므로 개별적으로 검토해보면, 채무자의 협력을 요하는 경우라면 대체성이 없고, 채무자의 개인적 자질이나 능력을 중시하는 경우라면 역시 대체성이 없습니다. 헌법재판소는 사죄광고의 명령은 헌법에 위반된다고 결정한 바 있습니다.

대체집행의 실행방법

아래 내용은 민사집행법 제260조에서 규정하고 있는 대체집행과 관련한 내용입니다.

민사집행법 제260조 (대체집행)

① 민법 제389조 제2항후단과 제3항의 경우에는 제1심 법원은 채권자의 신청에 따라 민법의 규정에 의한 결정을 하여야 한다.

② 채권자는 제1항의 행위에 필요한 비용을 미리 지급할 것을 채무자에게 명하는 결정을 신청할 수 있다. 다만, 뒷날 그 초과비용을 청구할 권리는 영향을 받지 아니한다.

③ 제1항과 제2항의 신청에 관한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

대체집행의 절차는 먼저 채권자에게 권한을 집행의 권한을 부여하는 수권결정을 받아야 하고, 이에 따른 실제적 집행절차를 밟아야 합니다. (지면관계상 실제적 집행절차는 다음 기회에 살피도록 하겠습니다

수권결정의 신청은 신중하게

수권결정의 신청은 서면으로 제1심의 관할법원에 하여야 하는데, 소멸시효를 주의해야 하고, 만약 가처분과 같은 집행권원이면 2주간의 기간을 유의하여야 합니다. 이 수권결정을 위한 재판에는 변론을 열 필요는 없으나 결정하기 전에 채무자를 심문하는 절차가 있으므로, 채무자 입장에서는 충분한 준비가 필요합니다.

수권결정을 받아야 할 때, 변호사와 충분히 상담을 해서 대체집행비용 선지급결정을 함께 받도록 하는 것이 유리합니다. 또한, 수권결정의 내용에서는 그 실시할 작위를 구체적으로 표시하고 집행대상물의 범위를 명확히 표시해야 하므로 상당한 주의가 필요합니다.

수권결정에 대한 불복은 즉시항고로 할 수 있는데, 실체법상의 이유로는 할 수 없고 집행절차 상의 하자를 이유로 해야만 합니다.

그리고, 수권결정 자체는 집행권원이 아니므로 별도의 집행문을 부여받을 필요는 없고, 즉시 집행력이 생깁니다. 수권결정에 즉시항고를 하더라도 집행정지의 효력은 없고 별도의 집행정지의 잠정처분을 받아야 하므로 상당한 유의를 하여야 합니다.

유의할 점 하나가 더 있는데, 대체집행비용 선지급결정 부분은 집행권원이 되므로 별도의 집행문 부여절차를 밟아야 합니다.

법원은 위 비용지급 부분과 대체집행의 관계에 대해서 “대체집행비용 선지급결정은 대체집행에 필요한 강제집행비용을 선지급받기 위한 것이어서 대체집행이 종료되었다면 대체집행을 위한 대체집행비용 선지급결정 또한 그 효력을 상실한다고 봄이 타당하다. 따라서, 대체집행비용 선지급결정에 의하여 추심한 금원이 실제의 집행비용보다 많을 때에는 채무자는 채권자에게 부당이득으로서 그 차액의 반환을 청구할 수 있다.”고 판시한 바 있습니다.

오늘 검토한 부동산 소송에서 인도, 철거를 실제로 구하는 절차의 내용이 복잡하고 어려우므로 반드시 법률전문가와 협의를 해 진행하시길 강권 드리겠습니다. 사실 부동산 인도 소송이나 철거 소송에서는 처음부터 이런 점들을 충분히 인지하고 진행함이 필요해 보입니다.

내용이 많아서 압축하여 간단하게 설명을 드렸으나, 지면상의 이유로 이하의 설명은 다음 편으로 나누어서 설명드리도록 하겠습니다.

최근 저희 법무법인의 청주 분사무소가 개소하면서, 청주, 세종, 대전 등지에서 부동산 소송과 관련한 상담이 많이 늘어나고 있습니다. 청주 변호사님들과 협조를 하면서 구태여 서울까지 와서 변호사 상담을 하지 않더라도 이제는 서울 변호사들이 찾아가서 청주 변호사님들과 함께 서울의 고급화된 법률서비스를 제공할 수 있게 되어 참 기쁜 마음입니다. 더욱더 많이 찾아뵐 수 있기를 기원하면서 오늘 글을 마무리합니다.

박관우 변호사 [법무법인(유) 강남 부동산팀장]

고려대학교 법학과, 서울시립대학교 세무전문대학원 졸업

석사 논문: 불공정한 세무조사와 그 법적 구제

사법연수원 34기

경기남부경찰청 인권위원

서울특별시 정비사업 코디네이터

부동산 관련 업무 20년

정비사업전문관리업체 대표

현 법무법인(유) 강남 부동산팀 팀장

다수의 재건축,재개발 조합 자문,

부동산 관련 시공사 자문, 신탁사 및 금융사들에 자문 중

[로리더 손동욱 기자 twson@lawleader.co.kr]

출처 : 로리더